М.А.Зинковский, Н.В.Козяр
Рассматриваются понятия фиктивного бизнеса с позиций гражданского права. Анализируются терминология и признаки фиктивного бизнеса.
Ключевые слова: субъекты гражданского права; злоупотребление гражданскими правами; сделки, направленные на обход закона; мнимые сделки; притворные сделки.
Фиктивное предпринимательство является предметом исследования ученых-правоведов и практикующих юристов. На стадии создания юридического лица трудно определить, в каком направлении будет осуществляться предпринимательская деятельность – по закону или в обход его. В настоящее время многие исследователи пытаются выработать научные и практические подходы к пониманию терминов “фиктивное предпринимательство”, “фирма-однодневка”: А.Н. Баранова , А.В. Брызгалин , Е.В. Батурина и А.Н. Литвиненко , Т.Г. Валласк , А. Волобуев , Д.В. Гук , Н.М. Голованов, В.Е. Перекислов и В.А. Фадеев , А.В. Егоров , А. Капкаев , Д.Е. Ковалевская и Л.А. Чулкова , О.Г. Карпович , С.В. Луппо , К.В. Латышева и Д.В. Сосонская , В.Ф. Латыпов и Е.В. Батурина , А.Н. Медведев и Т.В. Медведева , А.Н. Путренко , И.Н. Соловьев , К.А. Сасов , Н.В. Тимошенко , Д.А. Шубин и М.Г. Гренов , Д. Щекин , Т. Яценко и В. Яценко .
Терминологически часто используется понятие “фирма-однодневка”, которое имеет ряд особенностей: во-первых, эмоциональную характеристику. Бизнес является фирмой, и создан он условно “на один день”, т.е. на небольшой промежуток времени, в течение которого должны совершиться определенные незаконные действия или сделки. Во-вторых, термин характеризует предпринимательские отношения между юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями. Здесь следует отличать правовые отношения в среде обычных физических лиц, где нет постоянных товарно-денежных и предпринимательских отношений, от отношений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, целью деятельности которых является получение прибыли. В-третьих, имеется некая уголовно-правовая составляющая, которая подчеркивает тот факт, что бизнес создан и функционирует, обходя закон или прямо его нарушая. В-четвертых, термин носит скорее межотраслевой, чем гражданско-правовой характер.
Представляется, что более выраженный гражданско-правовой характер имеет термин “фиктивное предпринимательство”. Фиктивное предпринимательство нужно понимать с точки зрения нарушения норм гражданского права. Создание и деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, как правило, связаны с заключением сделок, поэтому цели фирм-однодневок и фиктивного предпринимательства – осуществление одностороннего отказа от исполнения договорных обязательств, т.е. нарушение ст. 310 Гражданского кодекса РФ. Однако институт фиктивного предпринимательства в гражданском праве не следует понимать узко. Фиктивное предпринимательство может проявить себя в виде оформления предприятий на подставных лиц, создания взаимозависимых аффилированных предприятий, осуществления псевдоторговли, строительства, оказания услуг, производства и т.д.
Понимание фиктивного предпринимательства только с позиций гражданского права лишает этот термин неопределенности и двусмысленности. Безусловно, и фирмы на один день, и фиктивный бизнес в своих юридически значимых действиях могут быть уличены государственными органами в нарушении норм уголовного, налогового, гражданского, административного и иных отраслей права. Однако юридические лица и индивидуальные предприниматели, как законные, так и фиктивные, в большинстве случаев связаны при осуществлении уставной деятельности нормами ГК РФ о сделках, обязательствах, “юридической смертности” бизнеса и физического лица (статьи 418 и 419 ГК РФ, ст. 149 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”).
С осторожностью можно утверждать, что понятие фиктивного предпринимательства шире, чем термин “фирма-однодневка”. Последняя дефиниция даже используется чаще в повседневной юридической и судебной практике. Термин “фирма-однодневка” закреплен в текстах судебных решений в виде упоминаний об этом или аргументов сторон спора, что подтверждается следующими судебными актами: Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2014 по делу N А40-58169/2014; решениями арбитражных судов Москвы от 24.11.2014 по делу N А40-32251/2014; Томской области – от 23.05.2014 по делу N А67-277/2014; Смоленской области – от 06.04.2015 по делу N А62-6370/2014; Ямало-Ненецкого автономного округа – от 24.02.2015 по делу N А81-6315/2014; Волгоградской области – от 10.11.2014 по делу N А12-22796/2014.
Отдельные судебные акты детализируют понятие и признаки фирмы-однодневки и фиктивного предпринимательства. Согласно решению Арбитражного суда Москвы от 27.02.2015 по делу N А40-113055/2014 фиктивные фирмы:
1) не сдают налоговую отчетность или сдают ее с минимальными показателями;
2) не платят налогов;
3) не имеют работников, активов, имущества;
4) фактически не находятся по адресу государственной регистрации;
5) не занимаются реальной предпринимательской деятельностью;
6) списывают денежные средства, полученные по договорным обязательствам, в этот же или на следующий день практически в тех же суммах на счета иных фирм-однодневок с последующим выводом денежных средств через цепочку фирм-однодневок в офшорные юрисдикции или снятием их наличными;
7) управляются руководителем, который является “массовым” директором и учредителем, т.е. неоднократно юридически оформлен в названных статусах в других фирмах (решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.02.2015 по делу N А62-7230/2014).
Изложенные обстоятельства позволяют сделать некоторые выводы. Во-первых, фиктивное предпринимательство и фирмы на один день, несмотря на терминологическое различие, схожи между собой на межотраслевом уровне. Термин “фиктивное предпринимательство” носит более обобщенный характер, а понятие “фирма-однодневка” более точно и конкретно. Во-вторых, фиктивное предпринимательство – это явление малоизученное наукой гражданского права, представляет собой процесс создания и деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей для противоправных целей с точки зрения как гражданского права (причинение денежных убытков контрагентам; отмывание денежных средств, полученных преступным путем; односторонний отказ от исполнения денежных обязательств и т.п.), так и уголовного, налогового, административного и иных отраслей права. В-третьих, фиктивное банкротство часто прикрыто диспозитивными началами гражданского права, а именно положениями закона, которые на практике носят характер норм-принципов: ч. 4 ст. 1, ст. 10, ч. 2 ст. 49, ст. 421, ч. 1 ст. 422, ч. 1 ст. 452 ГК РФ и др. Поэтому трудно вычленить существенные критерии бизнеса, имеющего незаконные цели, свойственные фиктивному предпринимательству или фирме-однодневке.
В заключение необходимо отметить, что в настоящее время нет четких законодательных количественных и качественных критериев определения статуса фиктивного бизнеса и однодневных фирм, поэтому к названной проблеме следует подходить взвешенно и деликатно. Вышеизложенные аргументы могут быть на практике легко опровергнуты объективными фактами гражданского и хозяйственного оборота: национальным экономическим кризисом, увеличением цен на аренду офисов, отсутствием платежеспособности у клиентов, ростом цен (инфляцией), спадом производства, отсутствием дешевых кредитов, нехваткой денежных средств на покрытие налоговых платежей, неурожаем и засухой, отсутствием механизма импортозамещения и др.
Список литературы
- Баранова А.Н. Проблемы правового регулирования ликвидации фирм-однодневок // Юридический мир. 2009. N 10. С. 19 – 21.
- Батурина Е.В., Литвиненко А.Н. Фиктивное предпринимательство: проблема несоответствия экономико-правовой регламентации реальной хозяйственной практике // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2011. N 4. С. 100 – 105.
- Батурина Е.В. Фиктивное предпринимательство: экономико-правовая угроза экономической безопасности России // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. N 4. С. 116 – 122.
- Брызгалин А.В. Продолжая тему про юристов-“однодневок”: Притча “Увидеть море” // Налоги и финансовое право. 2010. N 12. С. 40 – 42.
- Валласк Т.Г. Актуальные вопросы государственного противодействия созданию и незаконной деятельности фирм-однодневок // Криминалистъ. 2012. N 1. С. 115 – 120.
- Волобуев А. Фиктивное предпринимательство как способ сокрытия тяжких экономических преступлений // Российская юстиция. 2001. N 6. С. 54 – 55.
- Голованов Н.М., Перекислов В.Е., Фадеев В.А. Теневая экономика и легализация преступных доходов. СПб.: Питер, 2003.
- Гук Д.В. Использование “фирм-однодневок” для целей хищения денежных средств, выделенных на государственные закупки // Труды института государства и права Российской академии наук. 2012. N 2. С. 75 – 85.
- Егоров А.В. Уголовно-правовое регулирование безопасности индивидуальной предпринимательской деятельности // Законодательство и правоприменение в Российской Федерации. М.: РГГУ, 2007. С. 156 – 160.
- Капкаев А. Борьба с “однодневками” // Налоговый вестник. 2012. N 12. С. 92 – 102.
- Карпович О.Г. Уголовно-правовая характеристика посягательств, образующих незаконную предпринимательскую деятельность // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 28 – 40.
- Ковалевская Д.Е., Чулкова Л.А. И снова о фирмах-однодневках // Налоговый вестник. 2010. N 9. С. 118 – 127.
- Латыпов В.Ф., Батурина Е.В. Экономическая выгода от фиктивного предпринимательства // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2011. N 4. С. 129 – 137.
- Латышева К.В., Сосонская Д.В. Проблемы юридической ответственности фирм-однодневок // Образование и право. 2012. N 8. С. 92 – 100.
- Луппо С.В. “Фирмы-однодневки” в России: правовое решение проблемы // Мир юридической науки. 2012. N 1. С. 62 – 70.
- Медведев А.Н. Если “однодневкой” оказался покупатель // Ваш налоговый адвокат. 2009. N 2. С. 26 – 28.
- Медведев А.Н., Медведева Т.В. Являются ли фирмы-“прокладки” надежной защитой от фирм-“однодневок” // Ваш налоговый адвокат. 2008. N 4. С. 32 – 40.
- Путренко А.Н. К вопросу о противодействии фиктивному предпринимательству в Украине // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2011. N 3. С. 66 – 70.
- Сасов К.А. Реальные и возможные способы борьбы с компаниями-“однодневками” // Арбитражная практика. 2011. N 8. С. 116 – 119.
- Соловьев И.Н. Опасные финансовые схемы: фирмы-однодневки. Науч.-попул. изд. М.: Проспект, 2013.
- Тимошенко Н.В. Методика превентивной диагностики системной несостоятельности российских предприятий // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2010. N 4. С. 45 – 55.
- Шубин Д.А., Гренова М.Г. Борьба государства с фирмами-однодневками нарушает права добросовестных налогоплательщиков // Ваш налоговый адвокат. 2009. N 5. С. 26 – 37.
- Щекин Д. Заключил сделку с “однодневкой”?: Возмещай убытки! // Корпоративный юрист. 2013. N 12. С. 44 – 49.
- Яценко Т., Яценко В. О противодействии созданию фиктивных юридических лиц в России и зарубежных странах // Хозяйство и право. 2010. N 4. С. 99 – 104.
“Современное право”, 2015, N 10
В 90-е годы появилось понятие «фирма-однодневка» , с тех пор эта проблема актуальна и по сей день.
Истребление таких фиктивных компаний выделено в одно из направлений налоговой политики. Борьба с ними ведется во всех экономических сферах. Их появление опасно как для честных участников рынка, так и для их учредителей.
Предусмотрена уголовная ответственность за создание фирмы-однодневки . На 2019 год значительно ужесточились требования к юридическим лицам с целью выявления однодневок.
Понятие и признаки
Закон не дает определения фирмам-однодневкам . Но сам термин в предпринимательской лексике встречается постоянно. До сих пор в строительных и банковских сферах использование подобных компаний является нормой.
Между тем результат работы с однодневкой может быть очень печальным – от доначисления всевозможных налогов вплоть до уголовной ответственности директора.
В общепринятом смысле под фирмой-однодневкой понимают юридическое лицо, созданное не для предпринимательской деятельности и не обладающее самостоятельностью.
В начале 2016 года ФНС вынесла приказ, где перечислены все признаки фирмы-однодневки . В нем порядка 10 показателей. Жесткая проверка необходима, чтобы все фиктивные организации исключить из списка ЕГРЮЛ. До этого было непонятно как налоговики должны были их проверять.
По данным ФНС до 1 мая в Российской Федерации было зарегистрировано около 5 млн компаний, из них 20 % не сдают налоговую отчетность больше года. За прошлый 2015 год из реестра исключили 3 % юридических лиц. Сильный контроль способен сделать реестр максимально достоверным.
К основным признакам фирм-однодневок относятся:
- Адрес массовой регистрации . Является самым распространенным признаком. На портале ФНС можно указать ИНН или название организации и проверить, является ли указанный юридический адрес массовым или нет.
- Отсутствие ресурсов и имущества .
- Отсутствие непосредственных контактов с контрагентами . То есть предполагается, что руководитель фирмы-поставщика должен иметь прямые контакты с руководителем компании-покупателя при заключении сделок.
- Отсутствие документов , которые подтверждают личность и полномочия директора и представителя фирмы-контрагента.
- Нет никаких данных о месте расположения контрагента и его рабочих площадей.
- Выпуск, а также купля-продажа вызывающих недоверие векселей , получение и выдача денежных займов без какого-либо обеспечения.
- Сделки с контрагентом содержат в себе условия, которые не характерны для обычной практики.
- Закупка товаров, которые производятся физическими лицами , происходит через посредников. К таким товарам относятся сельскохозяйственная продукция, продукция промысла, металлолом.
- Задолженность за поставленные товары , услуги, работы. При этом поставки продолжаются, а действия по взысканию долга не осуществляются.
- Фирма налоговую отчетность не подает . Если и подает, то только с нулевыми показателями.
При выборе контрагента следует проявить добросовестность и осмотрительность. Это поможет впоследствии избежать уголовной ответственности за ведение дел с однодневкой или в случае спора с налоговым органом по поводу доначисления.
Ответственность
Последствия за создание фиктивных компаний ложатся на плечи номинального директора и номинального учредителя.
Ответственность директора за создание фирмы-однодневки зависит от ситуации. Наказание может быть в виде административного штрафа или уголовной ответственности.
Также не исключается ответственность учредителя за фирму-однодневку. Он может привлекаться за фальсификацию, указание ложных данных при регистрации и незаконное образование юридического лица. Это регулируется статьями 173.1 и 173.2 УК РФ.
«Номиналы» в зависимости от тяжести преступления могут быть:
- оштрафованы до 500 тысяч рублей;
- привлечены к исправительным и обязательным работам;
- лишены свободы на срок до 5 лет.
При этом причастность настоящего владельца бизнеса всегда трудно доказать , он обычно отделывается только легким испугом.
При предложении поработать за хорошие деньги подставным лицом не стоит забывать про уголовную ответственность, к которой в равной степени привлекаются как учредитель, так и директор компании.
Как бороться с однодневками
Постоянную борьбу с фирмами-однодневками ведут все государства без исключения , потому что они в итоге наносят существенный урон бюджету.
Самым действенным и простым методом воздействия является обнародование «черных списков» в интернете. Списки однодневок составляют налоговые службы, банки, службы экономической безопасности больших предприятий и просто энтузиасты-любители.
Кроме этого, время от времени принимаются разные поправки к законам, которые усложняют жизнь фиктивным организациям .
Так за последние 2 года произошли следующие изменения:
- Введена программа АСК НДС-2 , которая проверяет данные и находит несоответствия по НДС. Нарушителей ждут выездные налоговые проверки.
- При возникновении подозрений налоговые инспекторы имеют право приостанавливать на месяц ликвидацию, реорганизацию и внесение изменений в учредительные документы.
- Налоговики могут отмечать в реестре все недобросовестные компании.
- Юридический адрес стало сложнее поменять . Инспекторы проверяют куда переезжает организация, не является ли фиктивным этот переезд. Миграция теперь сильно затруднена.
Также существует законопроект о подключении контрольно-кассовых аппаратов в режиме онлайн к операторам связи , которые уполномочены налоговой. В случае принятия закона налоговики будут видеть все операции по кассе в режиме реального времени.
За создание фирм-однодневок и внесение неверных данных в ЕГРИП и ЕГРЮЛ ужесточена ответственность. Данные, которые содержатся в этих реестрах, каждый гражданин может получить бесплатно.
Эти меры помогут свести к минимуму количество фиктивных фирм и улучшить конкурентоспособность добросовестных организаций на рынке.
Но полностью истребить однодневки возможно будет только тогда , когда к ответственности будут привлекаться настоящие владельцы фирм, невзирая на их должности и чины.
Участникам экономических отношений, контрольным институтам, аналитикам и наблюдателям для понимания происходящих в экономике процессов необходимо не только знать правовые нормы, положения и принципы экономической теории, но и ориентироваться в производных инструментах ведения бизнеса.
Фиктивную организацию можно признать одним из самых популярных применяемых сегодня «деривативов». Такие субъекты экономики в России появились еще в начале 1990-х годов, но наиболее активно стали использоваться лишь в последние десять лет.
По сути, существование фиктивных организаций противоправно и поэтому не предполагается законодательством. Как следствие, в нормативных актах отсутствуют их определение и описание принципов работы. В рамках процессуальных отношений о таких фирмах упоминают только при рассмотрении конкретного случая, ограничиваясь констатацией обстоятельств и квалификацией в пределах случая на основе действующей правовой системы. Научное определение также окончательно не сформировано.
В различных группах общения признается достаточным поверхностное знание сущности и особенностей деятельности фиктивных организаций. Для взаимного восприятия используются отдельные сленговые определяющие понятия: «ёжик», «космонавт», «помойка», «ромашка», «синяк», «фирма-однодневка», «фонарь» и т. д.
Обобщая правоприменительный опыт, в качестве фиктивной следует признать организацию (данное определение в полной мере может быть отнесено и к индивидуальным предпринимателям), зарегистрированную и (или) осуществляющую деятельность с нарушением гражданского законодательства РФ, которое выражается в отсутствии у правомочных лиц (учредителя, руководителя) цели осуществления организацией хозяйственной деятельности.
Определяя нарушение при регистрации, необходимо располагать достоверными сведениями, что лицо, которое заявлено учредителем организации, не выражало намерений и одновременно не осуществляло действий по регистрации юридического лица, то есть является «формальным учредителем». При этом мероприятия по регистрации проводятся иными лицами, которые составляют и подписывают от имени формального учредителя документы регистрационного пакета и предоставляют их в государственный орган. При посещении налоговой инспекции используются либо поддельные документы, удостоверяющие личность формального учредителя, либо подложные доверенности от его имени. Случается, что документы на регистрацию представляются от имени умершего человека или человека, находящегося в бессознательном состоянии по медицинским показателям; лица, потерявшего и не использующего паспорт, указанный в документах регистрационного пакета или лица, находящегося в момент регистрации за границей Российской Федерации. Аналогичными следует признавать случаи, когда регистрация осуществляется от имени иной фиктивной организации.
Наиболее часто сейчас используется другой вариант создания фиктивной организации, когда нельзя говорить о нарушениях при регистрации, а следует признавать формальность деятельности. Здесь учредитель по каким-либо основаниям выражает свое желание на создание фирмы, подписывает документы «регистрационного пакета» и представляет их для внесения записи в единый государственный реестр юридических лиц. Мотивы могут быть разные — от наивного желания быть собственником своего предприятия до стремления к обогащению за счет оплаты этих действий другим лицом. После получения свидетельства о регистрации такой организации учредитель теряет к ней интерес, а учредительные и регистрационные документы передает ее реальным пользователям, чаще всего за вознаграждение. Для повышения размера оплаты учредитель может лично заключить договор на ведение банковского счета и подать документы для получения лицензии или вступления в саморегулируемую отраслевую организацию. Почти всегда указанные мероприятия проводятся по инициативе и под кураторством лиц, которые признают создание таких производных инструментов своим бизнесом («реальные создатели»).
В дальнейшем создатели уже самостоятельно распоряжаются фиктивной организацией и ее «ресурсами». Она может быть продана, что фактически происходит путем передачи покупателю оригиналов учредительных и регистрационных документов, а также электронных ключей доступа к банковским счетам, а может использоваться создателями для обеспечения производными инструментами собственной хозяйственной деятельности или деятельности по предоставлению производных финансовых услуг:
— обналичивания денежных средств;
— нелегального перевода денежных средств на указанный банковский счет (в том числе с конвертацией в иностранную валюту и зачислением на счета в иностранном банке);
— организации фиктивного денежного оборота;
— легализации денежных средств, полученных противоправным путем и т. д.
При использовании фиктивных организаций учредитель, являющийся в большинстве случаев и генеральным директором, не осведомлен об операциях, которые согласно документам осуществляет фирма. Сопутствующие сделкам документы и отчетность составляют и подписывают представители реального пользователя.
Особенности контрольной и правоохранительной деятельности в налоговой сфере, сформировавшиеся в последние семь лет, стали причиной появления самого дорогостоящего для создателей и пользователей типа фиктивных организаций, наиболее распространенное название которых — «белки». Учредители (руководители) таких фирм сами подписывают не только учредительные документы, но и отчетность и документы об операциях, в которых участвует организация. Также они посещают государственные органы и некоторых контрагентов, где подтверждают легальность существования организации и свою причастность к подписи на документах. Признаком фиктивности таких организаций является то, что их правомочные руководители самостоятельно не принимают управленческих решений, сами организации не осуществляют полноценную хозяйственную деятельность, а используются как финансовый механизм для различных сделок по инициативе сторонних лиц.
Для придания вида законности существования фиктивных организаций с их счетов производится перечисление налогов (сборов) и иных обязательных платежей, а также выплата заработной платы сотрудникам (чаще всего только генеральному директору).
Таким образом, наиболее ценными «ресурсами» фиктивной организации являются, во-первых, наличие регистрации и юридически признаваемых реквизитов, во-вторых, возможность открытия расчетных счетов в банках и использования их для осуществления платежей.
Чаще всего банковские счета фиктивной организации используются для следующих операций:
1. «Транзитные» операции (сквозное перечисление денежных средств по счету)
Цель: сокрытие источника происхождения денежных средств при необходимости их перевода на иной счет или обналичивания. Механизм: денежные средства поступают на банковский счет со счета иной фиктивной организации. Затем, чаще всего в течение короткого промежутка времени (не более одного дня), денежные средства перечисляются на счет следующей фиктивной организации или частями на счета нескольких фиктивных организаций. После последовательной цепочки операций денежные средства поступают на счет конечного получателя и (или) на счет, с которого осуществляется противозаконное обналичивание денежных средств. Вознаграждение организаторов схемы: чаще всего не предполагается, так как является внутренним механизмом работы схемы. Возможно получение вознаграждения с иных «схемников», если предоставляются услуги по использованию данной схемы. Вознаграждение рассчитывается в виде процента от суммы денежных средств, которая должна быть переведена на счет конечного получателя.
2. Продажа товаров (работ, услуг) без идентификации поставщика
Цель: сокрытие лица, являющегося поставщиком товаров (работ, услуг) и суммы полученного им дохода. Это необходимо для сокрытия факта осуществления предпринимательской и (или) хозяйственной деятельности или занижения налоговой базы по налогам. Механизм: поставщики товаров (работ, услуг) (клиенты «схемников») оформляют сделку с «реальной» организацией от имени фиктивной организации. В соответствии с условиями договора реальная организация перечисляет денежные средства на счет фиктивной. Клиенты «схемников» дают поручения в схему о переводе полученных средств на определенный счет и (или) их обналичивании. Вознаграждение организаторов схемы: рассчитывается в виде процента от суммы денежных средств, которая зачислена на счет фиктивной организации. Размер процента зависит от порядка использования денежных средств (транзит или обналичивание).
3. Покупка товаров (работ, услуг) без идентификации покупателя
Цель: сокрытие лица, являющегося покупателем товаров (работ, услуг) и суммы осуществленных им расходов. Необходимо для сокрытия факта осуществления предпринимательской и (или) хозяйственной деятельности. Механизм: покупатели товаров, работ, услуг (клиенты «схемников») оформляют сделку с реальной организацией от имени фиктивной организации. Клиенты «схемников» организуют зачисление на счет фиктивной организации денежных средств для сделок. В соответствии с условиями договора фиктивная организация перечисляет денежные средства на счет реальной организации. Вознаграждение организаторов схемы: рассчитывается в виде процента от суммы денежных средств, которая зачислена на счет фиктивной организации. Клиенты «схемников» могут одновременно использовать операции и по покупке и по продаже товаров (работ, услуг) без идентификации покупателя.
4. Обналичивание денежных средств
Цель: получение наличных денежных средств, оборот которых не контролируется государством. Механизм: осуществляется организаторами схемы путем зачисления денежных средств на счет фиктивной организации и их дальнейшего обналичивания через банк под различные операции — выплату заработной платы, закупку сельскохозяйственной продукции у населения, приобретение ценных бумаг у физических лиц и т. д.
5. Вывод денежных средств со счета под видом сделки.
Цель: вывод денежных средств со счета реальной организации с возможностью отражения в ее учете операции, определяемой как соответствующая законодательству. Это необходимо для:
— хищения денежных средств должностными лицами реальной организации;
— занижения налоговой базы реальной организации (в случае если часть выведенных денежных средств используется на оплату товаров (работ, услуг) поставщику, поступление которых отражено в учете реальной организации или если документы фиктивной организации используются для уклонения от уплаты налогов реальной организации при отсутствии встречных обязательств);
— оплаты иных сделок, отражение которых в учете реальной организации недопустимо;
— дальнейшего обналичивания денежных средств с целью их неофициального использования на нужды реальной организации (черная заработная плата, оплата поставщикам, «откаты», взятки и т. д.). Механизм: реальная организация (клиент «схемников») оформляет сделку с фиктивной организацией и переводит на ее счет денежные средства. Реальная организация дает поручения в схему о переводе средств фиктивной организации на определенный счет и (или) их обналичивании. Вознаграждение организаторов схемы: рассчитывается в виде процента от суммы денежных средств, которая зачислена на счет фиктивной организации. Размер процента зависит от порядка использования денежных средств (транзит или обналичивание).
6. Зачисление денежных средств на счет под видом сделки
Цель: зачисление денежных средств на счет реальной организации с возможностью отражения в ее учете операции, определяемой как соответствующая законодательству. Необходимо для ввода дополнительных инвестиций в реальную организацию без указания их источника; занижения налоговой базы реальной организации (в случае если цена с конечным покупателем товаров (работ, услуг) определена значительно выше, чем отражено в сделке между реальной и фиктивной организациями); получения оплаты по иным сделкам, отражение которых в учете реальной организации недопустимо. Механизм: реальная организация (клиент «схемников») оформляет сделку с фиктивной организацией. Клиенты «схемников» организуют зачисление на счет фиктивной организации денежных средств для сделок. В соответствии с условиями договора фиктивная организация перечисляет денежные средства на счет реальной организации. Вознаграждение организаторов схемы: рассчитывается в виде процента от суммы денежных средств, которая зачислена на счет фиктивной организации.
Перечень рассмотренных ситуаций не является исчерпывающим и может быть дополнен в ходе более тщательного изучения особенностей российской экономики.
Реквизиты фиктивной организации могут использоваться во всех случаях, когда требуется наличие зарегистрированного юридического лица. Использование фиктивной организации может быть как формальным, например, для увеличения числа участников при заявлении на тендер, так и активно противоправным, например, для хищения имущества или уклонения от уплаты налогов.
Лимонов Сергей Владимирович, начальник службы внутреннего аудита ОАО «Тоннельный отряд №44» (г. Сочи, Краснодарский край).
С.В. Лимонов для журнала «Бизнес-эксперт»
Saturday, May 20, 2017
Практика налогового консультирования ТоргПромПраво специализируется на представлении интересов бизнеса во взаимоотношениях с налоговыми и правоохранительными органами.В настоящей статье приведено обобщение практики по наиболее актуальным в 2017 году вопросам, связанным с проблемой фиктивности сделок.
Проблематика
Saturday, May 20, 2017
В процессе проведения проверочных мероприятий налоговая инспекция может сделать вывод о фиктивности сделок и хозяйственных операций налогоплательщика с определенными контрагентами. В данном случае подразумевается, что при совершении сделок (операций) проверяемая организация не преследовала какой-либо разумной хозяйственной цели. Сделки (операции) оформлялись исключительно с целью снижения налогов.
Подобные выводы налоговых органов приводят к достаточно серьезным последствиям для компании. Могут быть доначислены налоги, пени и штрафы в размере, сопоставимом с годовой выручкой юридического лица. Кроме того, неуплата налогов в крупном размере влечет автоматическую передачу материалов в следственные органы для возбуждения уголовного дела по факту уклонения от уплаты налогов.
При этом часто подобные выводы касаются далеко не полуформальных теневых компаний. В группу риска вполне могут попасть и организации, ведущие легальный «белый» бизнес и не применяющие «околозаконные» методы налоговой оптимизации. Для этого достаточно просто иметь партнеров по бизнесу (контрагентов), которые по каким-либо причинам попали в поле зрения налоговиков.
Методы выявления фиктивности сделок и хозяйственных операций
Saturday, May 20, 2017
В процессе проведения плановых проверочных мероприятий или камеральных проверок налоговые органы проверяют контрагентов налогоплательщика на предмет вхождения в списки фирм-однодневок и другие реестры компаний, ведущих «подозрительную» деятельность.
При выявлении у проверяемой организации подобных контрагентов налоговые органы осуществляют комплекс мероприятий, направленных на сбор доказательств фиктивности хозяйственных операций.
В числе таких действий налоговые органы могут предпринять нижеследующее:
Осмотр помещений юридического лица и его контрагентов. В ходе таких осмотров выявляются факты присутствия/отсутствия юридического лица по месту его регистрации, наличие/отсутствие необходимых для выполнения работ (оказания услуг) площадей или оборудования, наличие на месте руководства и другого персонала.Опросы очевидцев. Налоговики часто подкрепляют свои доводы показаниями очевидцев. Здесь налогоплательщику следует обратить внимание на идентификацию лиц, дающих показания. Очень часто в протоколе осмотра налоговые органы ограничиваются лишь общими формулировками, например, «со слов сотрудников других организаций, проверяемое юридическое лицо они не знают».Допросы свидетелей. Протоколы допросов свидетелей также являются одним из доказательств, которые в совокупности могут подтвердить правоту налоговых органов. Поэтому при подготовке к судебному оспариванию решений налоговых органов следует внимательно изучить и проанализировать все подобные документы.Осмотры, оперативные/следственные мероприятия, проводимые правоохранительными органами. При наличии признаков налоговых или других преступлений в офис компании могут быть направлены сотрудники правоохранительных органов. Это может быть как совместный рейд с налоговой инспекцией, так и мероприятие, проводимое по инициативе правоохранителей.При проведении таких мероприятий в организации крайне желательно присутствие внешнего адвоката, имеющего опыт подобной защиты доверителей. Юристы, сотрудники службы безопасности в указанной ситуации могут быть подвергнуты допросу, как рядовые сотрудники компании. А адвокат обладает определенным иммунитетом (адвокатская тайна), конечно, при условии, что ранее он не участвовал в схемах незаконной налоговой оптимизации в отношении данной компании.
Сотрудники налоговых инспекций и правоохранительные органы иногда находят документы и печати контрагентов компании в ящике стола бухгалтера, в помещении архива и в сейфах компании. Данные факты документируются и являются в дальнейшем очень серьезными доказательствами вины налогоплательщика. Кроме того, часто изымаются компьютеры сотрудников компании, в которых в дальнейшем обнаруживается весьма нежелательная переписка и файлы «черной» бухгалтерии.
Получение сведений из банков. В процессе проведения проверочных мероприятий контрагенты осуществляют анализ банковских операций налогоплательщика и его контрагентов. Такой анализ, при этом, может коснуться и контрагентов следующих уровней. Налоговые органы при проведении данного анализа выявляют цепочки кругового движения денежных средств, перехода денежных средств на счета аффилированных компаний, вывода средств через фирмы-однодневки (обналичка) либо на счета зарубежных компаний.Признаки фиктивности сделок. Что оспаривать?
Saturday, May 20, 2017
Итак, собрав доказательственную базу налоговые органы принимают решение о наличии или отсутствии фиктивных сделок в составе хозяйственных операций компании. Если решение положительное, то это, как правило приводит к перерасчету налоговой базы. Так, по налогу на прибыль для целей налогообложения не учитываются расходы по фиктивным операциям, а по НДС отказывается в возмещении сумм налога, перечисленного в составе платежей по фиктивным сделкам.
В итоге это дополнительно влечет доначисление пеней и штрафов. Если сумма недоплаченных налогов за трехлетний период составит более двух миллионов рублей, налоговые органы передадут материалы дела в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела.
Из данной ситуации есть только два выхода: оплатить сумму налоговых претензий в полном объеме либо оспаривать незаконные акты налоговых органов.
Если принято решение об оспаривании нужно быть готовыми опровергнуть все аргументы, выдвинутые налоговыми органами.
Ниже приведены некоторые из наиболее распространенных признаков фиктивности сделок/хозяйственных операций, к которым апеллируют налоговые органы:Отсутствие контрагента по юридическому адресу/регистрация контрагента по адресу массовой регистрации. Само по себе отсутствие контрагента по юридическому адресу не может подтверждать фиктивность сделок. Тем не менее, данный довод налоговой, как правило, принимается во внимание судами наряду с другими доказательствами. При отсутствии других признаков фиктивности деятельности юридического лица, суд скорее всего примет сторону налогоплательщика.Отсутствие ресурсов для выполнения контракта. Такими ресурсами могут быть необходимый персонал, оборудование, производственные площади, товары на складе. Так, иногда дорогостоящие контракты на выполнение сложных работ заключаются с компаниями, не имеющими каких-либо активов, в штате которых числится только генеральный директор. Хотя данный довод и не является самостоятельным подтверждением фиктивности сделок, он весьма существенен и не будет оставлен судом без внимания. Налогоплательщику для доказательства своей правоты придется обосновать причины заключения контракта с компанией без активов и персонала и ответить на вопрос, почему он остановился на выборе именно этого контрагента. Кроме того, целесообразно привлечь самого контрагента и представить документы, подтверждающие реальное выполнение спорных работ.
Неуплата контрагентом налогов в бюджет либо уплата им сумм налогов в минимальном размере. Если контрагент получил от налогоплательщика серьёзный контракт на приличную сумму, но при этом имеет серьезную налоговую задолженность либо сдает в налоговые органы «нулевую» отчетность - это будет серьезным аргументом в пользу налоговых органов. Здесь налогоплательщику важно доказать проявление им должной осмотрительности, а именно - проведение необходимых проверочных мероприятий по контрагенту, наличие очных контактов с руководством и т.п.Показания руководства контрагента. Очень часто с подачи фирм, осуществляющих регистрацию юридических лиц, генеральным директором компании назначается лицо, не имеющее к компании какого-либо отношения. Как правило, это нуждающиеся граждане либо лица, ведущие асоциальный образ жизни, которые за деньги подписывают у нотариуса малопонятные им документы. Являясь директорами в десятках, а зачастую и в сотнях юридических лиц, они уже одним этим фактом компрометируют возглавляемые ими организации и контрагентов этих организаций.
Более того, налоговые органы производят допросы данных лиц относительно действительности сделок, в отношении которых имеются подозрения фиктивности. Данные директора в подобных ситуациях отказываются подтвердить свое отношение к организации и реальность спорных операций. Протоколы допросов данной категории свидетелей- серьезный аргумент в пользу налоговых органов.
Дополнительно у директоров отбираются образцы почерка и проводится экспертиза договорных и первичных документов на предмет их подписания руководством контрагента.
Экспертное заключение представляется в материалах проверки и служит весомым доказательством правоты налоговых органов.Транзитный характер движения денежных средств по расчетному счету. Бывают случаи, когда денежные средства, перечисляемые на счет контрагента, почти в полном объеме переводятся затем на счета третьих лиц. Это порождает сомнения в экономической обоснованности включения подобного контрагента в производственную цепочку и влечет пристальную проверку субподрядчиков второго, третьего и даже более высокого уровня.Признаки кругового движения денежных средств. Как указывалось выше, налоговые органы анализируют исходящие и входящие финансовые потоки налогоплательщика на предмет возврата платежей по фиктивной сделке. Таким образом, могут быть выявлены цепочки, в которых задействовано большое число фактически независимых юридических лиц. К возврату денежных средств могут быть приравнены зачисления денежных средств на счета аффилированных с налогоплательщиками организаций.Признаки нелегального вывода денежных средств. Под пристальное внимание налоговых органов подпадают также цепочки операций, финальными звеньями в которых являются фирмы-однодневки или зарубежные (в особенности оффшорные и приравненные к ним) компании. Данные операции документируются и представляются налоговыми органами наряду с другими доказательствами.Выводы
Saturday, May 20, 2017
1.Необходимо тщательно взвешивать все плюсы и минусы каждого средства налоговой экономии. Не стоит надеяться на применение судом принципа презумпции невиновности налогоплательщика либо истолкования в пользу налогоплательщика всех неточностей и неясностей. Суды в настоящее время применяют доктрину «баланса частных и публичных интересов». И это означает, что если организация столкнется с подозрением в фиктивности сделок, то именно самой компании придется доказывать свою добросовестность и наличие в проведенных операциях экономической целесообразности.
2.При заключении договоров стоит максимально подробно проверять информацию о контрагентах и документировать процесс сбора информации и полученные результаты. В компании на уровне высшего руководства должна быть исключена возможность подписания контракта без подобной проверки. Следует встречаться с директором и сотрудниками компании-партнера и фиксировать подробности таких встреч. Времена, когда для доказательства своей добросовестности достаточно было запросить копию свидетельства ОГРН, прошли. Налоговые органы, а затем и суды, сегодня очень пристально рассматривают все шаги, которые налогоплательщики делают при выборе своих партнеров.
3.При проведении в отношении организации проверочных мероприятий целесообразно как можно раньше привлечь специалиста, имеющего опыт сопровождения подобных проверок. Именно на этой стадии формируется доказательственная база как для налоговых органов, так и в интересах налогоплательщика. И при отсутствии надлежащих доказательств своей правоты противостоять в споре с налоговым органом будет очень сложно.
Создание и использование фирм-«однодневок» влечет не только финансовые потери, но и чревато для лиц, участвовавших в их создании, привлечением к уголовной ответственности.
В уголовном законодательстве фирмы-«однодневки» обозначены как «фирмы, созданные в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом» (ст.173.2 УК РФ).
За незаконное образование (создание) юридического лица через подставных лиц предусмотрена уголовная ответственность (п.1ст.173.1 УК РФ). Такое преступление наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от семи месяцев до одного года, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.
Расследованием подобных дел занимаются органы внутренних дел и уголовные дела по данной статье – не редкость. В том случае, если надлежащим образом собрана доказательная база создания фирм-«однодневок», то руководители таких фирм привлекаются к уголовной ответственности (Постановление ВС Республики Дагестан от 18.05.2016 г. №44У-49/2016).
Так, в одном из уголовных дел органами УВД раскрыта схема по обналичиванию и транзиту денежных средств. Физические лица зарегистрировали на подставных лиц компании, открыв в банках соответствующие расчетные счета. Клиенты, нуждающиеся в обналичивании денежных средств, перечисляли определенные суммы на счета, подконтрольных физическим лицам фирм, после чего те сами, перечисляли эти суммы на другие расчетные счета подконтрольных фирм или счета физических, юридических лиц, указанных клиентом, либо снимали деньги в наличной форме. В последующем наличные деньги возвращались клиенту, за вычетом установленного процента от суммы возвращенных денежных средств в наличной форме или в безналичной форме. Одному из создателей такой схемы был назначен реальный срок ограничения свободы (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 10.12.2015 г. №22-5758/2015). В аналогичном деле организатору фирмы-«однодневки» назначили реальный срок в виде 2 лет лишения свободы (Апелляционное определение Тульского областного суда от 09.11.2015 г. №22-2089/2015).
Деятельность фирм-«однодневок» приводит к сокрытию налогов и, соответственно, влечет уголовную ответственность за их неуплату.
ПРИМЕР №1
Компанией были получены кредиты, которые перечислялись на расчетные счета юридических лиц, обладающих выраженными признаками фирм - «однодневок»:
- зарегистрированы по местам «массовой» регистрации;
- имели незначительный размер уставного капитала;
- руководителями этих организаций являлись лица, на которых было зарегистрировано множество организаций;
- фактическая хозяйственная деятельность этими организациями не осуществлялась;
- фирмы являлись контрагентами друг друга в систематическом проведении безналичных перечислений при отсутствии договоров, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной деятельности этих компаний.
Большинство фирм обслуживались в одном филиале банка и имели отношения друг с другом. Денежные средства, поступающие на счета этих компаний, перечислялись ими друг другу мгновенно, обороты участников расчетов по дебету были равны оборотам по кредиту. Кредитные ресурсы компании дробились на части, проводились через расчетные счета и снова перечислялись на счета участников схемы расчетов при отсутствии экономического смысла совершаемых операций. Таким образом, кредитные ресурсы компании размывались по счетам участников схемы расчетов путем выведения с расчетного счета и из оборота предприятия и не были использованы по целевому назначению в финансово-хозяйственной деятельности промышленного предприятия.
ПРИМЕР №3
Руководитель организации включил в налоговые декларации по НДС за налоговый период заведомо ложные сведения, путем занижения налоговой базы о фактической реализации (передачи) товаров (выполнении работ и услуг).
В результате совершенных махинаций компания уклонилась от уплаты НДС в общей сумме не менее ,9 млн рублей, что превышает более 10 млн рублей и составляет более 20 % от причитающихся к уплате сумм налогов организации. Таким образом, неуплата налога квалифицируется как неуплата в особо крупном размере (ст.199 УК РФ).
Суть преступления заключается в следующем. Руководитель компании разработал схему, согласно которой им планировалось через «подставную» организацию (фирму-«однодневку»), фактически не обладающую функциями и признаками юридического лица, проводить часть коммерческих сделок.
Несмотря на то, что неуплата налогов квалифицируется по ч.2 ст.199 УК РФ как в особо крупном размере, судом учтен характер и степень общественной опасности преступления, а также обстоятельства, смягчающие наказание.
Судом был вынесен приговор о признании руководителя виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст.199 УК РФ с назначением ему наказания в виде штрафа в размере 380 тыс. руб. (Приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга №1-274/2015 от 13.07.2015 г.).
В похожем деле руководитель был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 199 УК РФ и ему было назначено наказание в виде лишения свободы, сроком на 2 (два) года, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью на 3 (три) года (Приговор Лефортовского районного суда г. Москва №1-367/2015 от 15.10.2015 г.).